專業(yè)的人力資源整體解決方案服務(wù)商專業(yè)的人力資源整體解決方案服務(wù)商施行僅四年半，《勞動(dòng)合同法》即迎來首次修訂。6月26日，《勞動(dòng)合同法》修正案草案提交全國人大常委會審議。草案僅有寥寥四個(gè)條款，均指向勞務(wù)派遣制度。
所謂勞務(wù)派遣，是一種靈活的用工方式。勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系后，被派到第三方用工單位工作，實(shí)際是一種勞務(wù)的租賃。早在上世紀(jì)70年代末，中國即有為涉外機(jī)構(gòu)提供勞務(wù)派遣服務(wù)的單位，但直到2008年《勞動(dòng)合同法》頒行，該制度才被寫入法律。
不過，正如全國人大常委會的報(bào)告所言，這一“勞動(dòng)合同法規(guī)范的重要內(nèi)容”，很快就變成了“勞動(dòng)合同法實(shí)施中的重大問題”。盡管法律將勞務(wù)派遣的適用范圍約束在“臨時(shí)性”“輔助性”“替代性”的崗位內(nèi)，但事實(shí)上卻漸成用工主流。
使其成為眾矢之的的，首先是普遍的同工不同酬。體制內(nèi)的正式員工與勞務(wù)派遣工待遇懸殊，頗惹爭議。此外，勞務(wù)派遣工有派遣企業(yè)和用工單位“兩個(gè)婆婆”，一旦發(fā)生勞資糾紛，常面臨二者相互推諉，最終無人擔(dān)責(zé)。
針對此類問題，此次修法著力限制、縮減勞務(wù)派遣的適用范圍，提高勞務(wù)派遣企業(yè)的準(zhǔn)入門檻，重申“同工同酬”之原則，并輔之以行政處罰。
不過，在不少學(xué)者看來，這些措施看似對癥下藥，實(shí)則隔靴搔癢。勞務(wù)派遣在中國的泛濫，乃是僵化的用工體制的衍生品。還勞資雙方自治空間，改革壟斷企業(yè)的分配方式，方是正解。
何呈“濫用”之勢？
全國人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會副主任委員烏日圖在對修正案草案進(jìn)行說明時(shí)介紹，此次修法的第一大原則，便是嚴(yán)格規(guī)范勞務(wù)派遣用工，“不能把勞務(wù)派遣變成用工主渠道”。
在中國企業(yè)聯(lián)合會勞動(dòng)關(guān)系處處長王亦捷看來，勞務(wù)派遣制度有靈活性和勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定的性質(zhì)，決定了它只能滿足企業(yè)和勞動(dòng)者靈活用工的需求。企業(yè)的長期可持續(xù)發(fā)展需要一個(gè)相對穩(wěn)定的且技能不斷提升的員工隊(duì)伍，因此，勞務(wù)派遣用工不應(yīng)該也不可能成為主流的用工方式。
在國際上，勞務(wù)派遣一向作為正式用工的補(bǔ)充，小規(guī)模地適用于一些臨時(shí)性的崗位。但在中國，這一輔助性的用工方式卻漸成主流。根據(jù)全國總工會測算，全國被派遣勞動(dòng)者人數(shù)在2011年達(dá)到約3700萬人。烏日圖表示，部分企業(yè)對勞務(wù)派遣工的使用已突破“三性”（臨時(shí)性、輔助性、替代性）崗位范圍，在主營業(yè)務(wù)崗位和一般性工作崗位，也長期大量使用被派遣勞動(dòng)者。
這些“非常規(guī)”的勞務(wù)派遣工，源于國內(nèi)用人單位的三類需求。
其一是機(jī)關(guān)事業(yè)單位及國企對于編制外靈活用工的需要。盡管經(jīng)歷了上世紀(jì)90年代的減員增效，國企的用工機(jī)制和薪酬分配機(jī)制市場化改革還很不徹底。在不少人眼中，國企仍是只進(jìn)不出的“保險(xiǎn)箱”和“鐵飯碗”。薪酬體系中的激勵(lì)機(jī)制難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，冗員過多，勞動(dòng)生產(chǎn)率低下，人浮于事現(xiàn)象普遍。王亦捷說，“總要找人來干活”，但這些“公”字頭的機(jī)構(gòu)對人員的招聘又受制于編制、定員，勞務(wù)派遣因而成為其突破編制限制的主要手段。根據(jù)全國總工會在2011年的一份調(diào)研報(bào)告，勞務(wù)派遣工主要集中在公有制企業(yè)和機(jī)關(guān)事業(yè)單位，部分央企甚至有超過三分之二的員工屬于勞務(wù)派遣。
其二是不少企業(yè)，尤其是外企，出于管理方便而使用勞務(wù)派遣工。北京冠華英才勞務(wù)服務(wù)有限公司的法律顧問孫春來介紹，勞務(wù)派遣公司可以為企業(yè)提供專業(yè)的人力資源管理服務(wù)，以此降低管理成本。如為員工上保險(xiǎn)等繁瑣事宜，企業(yè)可打包交由勞務(wù)派遣公司處理，而不必再雇傭?qū)T；又如發(fā)生勞動(dòng)糾紛，風(fēng)險(xiǎn)由勞務(wù)派遣公司承擔(dān)，后者有專人負(fù)責(zé)相關(guān)事宜，效率更高。
此外，企業(yè)采用勞務(wù)派遣的一大動(dòng)力，是規(guī)避《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》對用人單位辭退員工的約束嚴(yán)格，若改為勞務(wù)派遣，則用人更加靈活，同時(shí)也可以避免與員工簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)。
從理論上而言，被“退”回勞務(wù)派遣公司的勞動(dòng)者會被另行安排工作。但據(jù)北京市農(nóng)民工法律援助工作站執(zhí)行主任時(shí)福茂介紹，勞務(wù)派遣公司最常用的方式，是變更工作地點(diǎn)。以公司需要而不是勞動(dòng)者的方便為原則調(diào)整工作地點(diǎn)，導(dǎo)致一些勞動(dòng)者無法服從安排而被迫辭職。對于這種“主動(dòng)”離職，勞務(wù)派遣公司可規(guī)避相應(yīng)解雇成本。
在不少學(xué)者眼中，降低管理成本的需求或可謂合理，國企對編制的突破也有其一定必要，而對法律責(zé)任的規(guī)避卻不宜妄下論斷。當(dāng)年《勞動(dòng)合同法》制定時(shí)，包括無固定期限勞動(dòng)合同等條款，就引起巨大爭議，某種程度上為如今勞務(wù)派遣泛濫的問題埋下了伏筆。
“三性”再定義
此種對法律責(zé)任的規(guī)避，是否就是對勞務(wù)派遣制度的濫用？問題的另一面，是用人企業(yè)應(yīng)否與勞動(dòng)者建立長期關(guān)系，并為解約行為承擔(dān)更高的成本。
不少勞工專家顯然認(rèn)為企業(yè)有著這樣的義務(wù)，否則企業(yè)對工人招之即來揮之即去，勞動(dòng)者缺乏就業(yè)保障。也正是出于此目的，《勞動(dòng)合同法》才確立無固定期限勞動(dòng)合同等一系列制度，希望實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系的長期化、穩(wěn)定化。
資方也有其苦衷。尤其是勞動(dòng)密集型企業(yè)和中小型企業(yè)，常常需要按照市場行情來靈活安排用工，沒有訂單時(shí)就遣散工人，客觀上需要短期、靈活的用工。在王亦捷看來，不同類型的企業(yè)情況各異，勞資自治乃是確定雙方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)。但是受制于當(dāng)前的工會體制，勞資集體協(xié)商機(jī)制無法有效發(fā)揮作用。正是僵化的用工體制，迫使企業(yè)不得不采取勞務(wù)派遣的方式，尋求靈活用工的路徑。西南政法大學(xué)教授陳步雷認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，正是對勞工三權(quán)（工人的組織權(quán)、談判權(quán)、罷工權(quán)）的“機(jī)制替代”。盡管立法者出于保護(hù)勞動(dòng)者的本意，在法律中對資方的用人自主權(quán)進(jìn)行了限制，但本質(zhì)上卻是用行政機(jī)制替代勞資雙方的集體協(xié)商。企業(yè)普遍選擇以勞務(wù)派遣的方式規(guī)避長期勞動(dòng)關(guān)系，法律也因此面臨極高的執(zhí)行成本。
此次修法，再一次面臨著對企業(yè)用工自主權(quán)的界定。學(xué)者分析，如果放寬勞務(wù)派遣適用范圍，無疑會架空現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》對于建立長期勞動(dòng)關(guān)系的種種制度設(shè)計(jì)；但若過分限制勞務(wù)派遣的崗位，企業(yè)靈活用工的需求得不到滿足，必然會衍生出其他的用工方式。
對勞務(wù)派遣的適用崗位“三性”要求——“臨時(shí)性”“輔助性”“替代性”的再定義，成為修法的最大爭議。
草案規(guī)定，“臨時(shí)性”是指用工單位的工作崗位存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月；“輔助性”是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)；“替代性”是指用工單位的職工因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內(nèi)，可以由被派遣勞動(dòng)者替代工作。
這一規(guī)定在勞方眼中還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。發(fā)起“廢除勞務(wù)派遣制度萬人簽名”行動(dòng)的深圳市春風(fēng)勞動(dòng)爭議服務(wù)部主任張治儒就認(rèn)為，草案的規(guī)定漏洞重重。例如工作崗位存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的規(guī)定，即可通過多次中斷派遣時(shí)間的方式來規(guī)避。
而資方則認(rèn)為“三性”的界定過于嚴(yán)苛。孫春來認(rèn)為，這一死板的規(guī)定顯然無法滿足企業(yè)的用工需求。例如“替代性”，從現(xiàn)實(shí)操作而言，“領(lǐng)導(dǎo)之外的其實(shí)都是可替代的”。王亦捷透露，包括國資委在內(nèi)的一些機(jī)構(gòu)，對“替代性”一直持有不同意見。他們認(rèn)為，“替代性”應(yīng)該是指帶有通用性的崗位，如流水線上的崗位大多都是可替代的。若采此定義，將大大拓展勞務(wù)派遣的適用范圍，更符合實(shí)際情況。
北京義聯(lián)勞動(dòng)法援助與研究中心主任黃樂平則認(rèn)為，這一“三性”規(guī)定難以操作。機(jī)關(guān)事業(yè)單位、國有企業(yè)的編制問題依然存在，若不讓用勞務(wù)派遣工，則明顯與現(xiàn)實(shí)“不匹配”。
合理使用與濫用的邊界何在？陳步雷認(rèn)為，關(guān)于勞務(wù)派遣職位“三性”的明確細(xì)化是必要的，但仍然不夠，無論法律如何規(guī)定，終究會有漏洞存在。回避工會改革而細(xì)化勞動(dòng)立法，試圖以此調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，仍是對工會制度以及勞工三權(quán)進(jìn)行機(jī)制替代的舊思路，“必然是緣木求魚，績效極低”。
專家們認(rèn)為，最符合實(shí)際的做法，是調(diào)整僵化的用工體制，拓展勞資自治空間，發(fā)揮勞工三權(quán)和集體協(xié)商機(jī)制的作用，讓勞資雙方自主決定用工方式。
“同工不同酬”難解
隨著勞務(wù)派遣被廣泛運(yùn)用，大量勞務(wù)派遣公司應(yīng)運(yùn)而生，良莠不齊。烏日圖指出，一些勞務(wù)派遣單位經(jīng)營不規(guī)范，規(guī)章制度不健全，侵害被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益；由于勞務(wù)派遣單位準(zhǔn)入門檻低，承擔(dān)責(zé)任能力差，被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益受到侵害后，難以獲得有效賠償。
此次修法提高了勞務(wù)派遣的設(shè)立門檻。要求設(shè)立勞務(wù)派遣單位，須獲得勞動(dòng)行政部門的行政許可；注冊資本由不得少于50萬元人民幣提高到不得少于100萬元人民幣，且勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)有符合法律規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度。
與勞務(wù)派遣泛濫相伴而生的矛盾，最突出的是同工不同酬。這尤其在“公”字頭的機(jī)構(gòu)表現(xiàn)明顯，編制內(nèi)人員的福利待遇遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于編制外的勞務(wù)派遣工，隨處可聞不平之聲。
對于這一問題，草案的規(guī)定卻顯得蒼白無力。
草案增加規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同以及與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合同工同酬的規(guī)定。
在黃樂平看來，針對同工不同酬的問題，勞動(dòng)者若無有效的司法救濟(jì)渠道，上述規(guī)定無濟(jì)于事。
陳步雷對同工不同酬問題則提出五條建議：一是通過立法與司法解釋，明確同工同酬的含義，使之成為法律權(quán)利；其次，賦予此權(quán)利以民事可訴性，可以通過訴訟救濟(jì)；第三，建立相關(guān)示范案例制度與公益訴訟制度；第四實(shí)行舉證責(zé)任倒置，并設(shè)立苛重的懲罰性賠償制度；最后，對于機(jī)關(guān)事業(yè)單位和國企的相關(guān)問題，嚴(yán)格追究責(zé)任，并由媒體進(jìn)行監(jiān)督。
不過，在孫春來看來，對同工同酬的認(rèn)定很難操作。即便是同樣的工作崗位，因?yàn)橛胁煌墓ぷ鲀?nèi)容和業(yè)績，很難給予同樣的工資待遇。
王亦捷也表示，同工同酬強(qiáng)調(diào)的不是相同的工資待遇，而是一視同仁的薪酬管理制度。
而國資委一直有將勞務(wù)派遣工工資納入國企工資總額的動(dòng)議。由此，將體制內(nèi)外的勞動(dòng)者，都一并放入工資總額的“大盤子”中，國企將不得不考慮統(tǒng)一的薪酬制度。
據(jù)了解，當(dāng)前大多數(shù)國有企業(yè)采取“工效掛鉤”的模式，簡言之，就是企業(yè)的工資總額與企業(yè)效益按一定系數(shù)掛鉤，保持同步增長。但是，僅正式員工的工資被列入工資總額。對于壟斷型企業(yè)，利潤并不依賴企業(yè)的管理水平，以編制控制員工的數(shù)量，即可保證體制內(nèi)職工的高收入。
王亦捷指出，由于這些企業(yè)缺乏外部競爭，其內(nèi)部的分配機(jī)制也無法做到市場化，缺乏有效激勵(lì)，職工普遍人浮于事。而勞務(wù)派遣工的工資并不占用工資總額，而通過勞務(wù)費(fèi)、管理費(fèi)等項(xiàng)目發(fā)放，適用的分配、激勵(lì)機(jī)制相對市場化。這樣，通過適用勞務(wù)派遣工，既能保障編制內(nèi)人員的優(yōu)厚待遇，又能在編制外建立有活力的激勵(lì)機(jī)制。
王亦捷認(rèn)為，若不徹底改革國有企業(yè)的機(jī)制，特別是薪酬制度，“同工同酬”的呼吁無非是讓更多的人進(jìn)入體制內(nèi)“保險(xiǎn)箱”中。而改革的根本動(dòng)力在于外部競爭，打破壟斷才是關(guān)鍵。